建設施工合同糾紛中借用資質掛靠責任的裁判規則

《建設工程司法解釋（二）》理解與適用

條文釋義

《建設工程施工合同司法解釋（二）》

第四條　【出借用資質的責任承擔】缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

法信 · 最高法觀點

一、借用資質掛靠的識別與認定

建筑行業中的掛靠經營行為，主要是指沒有相應資質或建筑資質較低的企業、其他組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應建筑資質或者資質較高的建筑施工企業的名義承攬建設工程的行為。工程掛靠的準確法律術語叫作“借用資質”，而通過其基本表現形式可以概括其法律含義的內核為“借用行為”。根據《建筑法》第26條的規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質或者資質掛靠行為。

根據法律和司法解釋的相關規定以及工程行業的實踐情況，工程掛靠的主要表現形式包括但不限于以下情形： (1)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義；(2)建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程；(3)某一建筑施工企業以其他形式借用另一建筑施工企業的名義承攬工程；(4)資質等級低的建筑施工企業借用資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；(5)資質等級相符的建筑施工企業借用對方的名義承攬工程。雖然借用資質或者資質掛靠的表現形式多種多樣，但大都表現的隱蔽性強，形式合法，實為規避法律規定，給司法實踐的識別帶來一定困難。

由于借用資質掛靠的現象在我國建筑市場長期存在，表現形式各種各樣，因此，要準確判定借用資質的掛靠行為并非易事。司法實踐中主要是從司法層面和行政管理層面進行認定。從司法層面來看，最高人民法院并未規定借用資質的掛靠行為如何認定，但部分地方法院以指導意見的形式，根據《合同法》《建筑法》的立法精神和有關部門規章的規定，結合審判實踐，探索出一些認定標準。 （注：如根據《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規定：“具有下列情形之一的，應當認定為‘掛靠’行為：(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；(2)資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；(3)不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；(4)有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。”《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件指導意見》(2008年)第4條規定：“有下列情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；(二)資質等級較低的建筑企業以資質較高的建筑企業的名義承攬工程；(三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；(四)有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。第5條規定：承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為掛靠：(一)相互之間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；(二)無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；(三)無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；(四)法律、行政法規規定的其他情形。”）盡管各地高院認定“掛靠”行為的規定不盡相同，但其主要特征可歸納總結為以下兩個核心要素：一是掛靠人沒有資質或者超越資質，且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關系；二是掛靠人為了規避資質許可限制而以具有相應資質的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費”“掛靠費”等費用，不是認定“掛靠”行為的要素之一。

從建設行政管理角度來看，2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》對如何具體認定“掛靠”行為作出了規定，具有一定的參考意義。 （注：《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第11條規定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；(三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；(四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；(五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；(六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；(七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；(八)法律法規規定的其他掛靠行為。”）

（摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

二、借用資質掛靠情形的訴訟主體

司法實踐中主要有以下幾種情形：

(一)發包人就工程質量提起訴訟

根據《民訴法解釋》第54條、《建設工程司法解釋(一)》第25條的規定，發包人因建設工程質量單獨起訴出借資質的建筑企業(被掛靠人)或者借用資質的實際施工人(掛靠人)的，人民法院應當追加借用資質的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參見訴訟。也就是說，借用資質的實際施工人與發包人發生建設工程質量糾紛的，應以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當事人，并對發包人承擔連帶責任。

(二)掛靠人就工程款提起訴訟

借用資質的掛靠人對發包人和被掛靠方提起共同訴訟或者單獨對發包人提起訴訟主張欠付工程價款的，根據《建設工程司法解釋(一)》第26條（注：《建設工程司法解釋(一)》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”）的規定，為查明案件事實和分清責任，應當追加被掛靠人作為訴訟當事人參見訴訟。即此種情形下，發包人與被掛靠人應當是共同訴訟當事人。根據合同相對性原則，合同的權利義務只在合同當事人之間產生，只對合同當事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發包人與實際施工人(掛靠人)之間不存在合同關系，不是合同當事人，兩者似乎沒有法律關系，但是，最高人民法院《建設工程司法解釋(一)》第25～26條的規定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實際施工人身份主張權利。（注：這里需要注意的是，掛靠人起訴依據的是《建設工程司法解釋(一)》第26條的規定。該條是為了保護實際施工人(實際上是為了保護農民工)的利益，突破了合同相對性，允許實際施工人起訴發包人。但該條第1款規定，“實際施工人以轉包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，第2款規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人……”，其中并沒有規定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。實際上，根據《建設工程司法解釋(一)》第4條的規定，借用資質的掛靠人也屬于實際施工人。而《建設工程司法解釋(一)》的起草者也認為，該解釋中的實際施工人是指“無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第181頁。）而《建設工程司法解釋(一)》第26條中追加轉包人或違法分包人為案件當事人，“既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利”。（注：最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第182頁。）所以，在審理涉及掛靠關系的案件時，也可以追加被掛靠人為案件當事人，作為共同被告，便于查清案件事實。

(三)第三人因拖欠租金或材料款提起訴訟

因掛靠人對外拖欠租金或者材料款，第三人對掛靠人提起訴訟或者對掛靠人與被掛靠人提起共同訴訟的，應當區分掛靠人對外以誰的名義簽訂合同來確定當事人。如果掛靠人對外僅以自己名義簽訂合同，根據合同相對性，應當以掛靠人為被告，如果掛靠人抗辯是職務行為，則應追加被掛靠人為當事人，以便查清案件事實，分清責任主體。如果掛靠人對外明確以被掛靠人的名義簽訂合同的，則掛靠人與被掛靠人為共同當事人。

(四)第三人因建筑物倒塌提起侵權賠償訴訟

掛靠人在施工過程中因為建筑物倒塌造成第三人損害，第三人對發包人和被掛靠人提起訴訟的，應當追加掛靠人為當事人。根據《侵權責任法》第86條規定，（注：《侵權責任法》第86條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”）建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，由于是掛靠關系，此處的施工單位當包含掛靠人和被掛靠人兩個主體，故掛靠人應作為當事人參加訴訟。

(五)被掛靠人就管理費提起的訴訟

在掛靠關系中掛靠人通常要向被掛靠人交納一定的管理費，以作為借用資質的對價。被掛靠人依據掛靠協議起訴掛靠人索要掛靠費的，根據合同相對性，發包人無須作為當事人參加訴訟。此外，還有一種追償權糾紛，因為在掛靠協議中往往會約定，若因掛靠人的過錯導致被掛靠人受損的(包括但不限于向發包人、材料設備供應商、雇用人員支付違約金、賠償金等)，被掛靠人可以在承擔相關責任后向掛靠人追償，即基于掛靠協議關系，被掛靠人行使追償權而發生的糾紛。該糾紛也是根據合同相對性列訴訟主體。

（摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

三、掛靠人與被掛靠人之間內部責任劃分

我們認為，根據《建筑法》第66條的規定，在工程質量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發包人共同侵權，承擔連帶賠償責任，賠償后就內部責任上可以看作是按份責任。因承包合同的權益實際上由掛靠人享有，義務實際上也是由掛靠人承擔，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內承擔按份責任。如果發包人明知存在掛靠關系，也明知被掛靠人只是出借資質，則實際上發包人與掛靠人形成事實上的施工合同關系，應視為發包人參與到該違法行為中，說明發包人存在過錯，應當承擔一定的過錯責任，不宜單獨保護發包人的利益。此時，被掛靠人仍應在收取管理費的范圍內承擔責任，對發包人則仍應承擔連帶責任。

（摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

四、發包人“明知”掛靠人借用資質的責任

本條（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條）規定與《建設工程司法解釋(一)》第25條、《建筑法》第66條對于發包人權利的保護均是建立在發包人對掛靠行為不知情的基礎上。實踐中，如果發包人“明知”掛靠人借用資質的，則需另作討論。

司法實踐中，發包人“明知”實際施工人借用資質主要有兩種情形：一種是訂立合同時已明知；另一種是訂立合同后得知的。

對于第一種情形，發包人訂立合同時即知道借用資質掛靠施工，有些還是故意參與的，（注：如司法實踐中，發包人指定特定主體作為承包人，而該特定主體正好沒有資質，為規避法律風險，于是讓該特定主體借用資質進行掛靠施工。）則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同無效的后果發生而具有過錯，應對因合同無效產生的損失承擔相應責任。當然，發包人“明知”的過錯應僅及于承擔合同無效的相應責任，不應擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當的責任。

對于第二種情形，發包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時發包人應當意識到掛靠行為的違法后果會導致合同無效。基于誠實信用原則，發包人應當在“明知”后，采取適當措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應當采取措施終止履行；合同已經履行的，應當采取合理的清算措施。因此，發包人訂立合同后明知實際施工人借用資質，未采取合理措施避免損失擴大的，發包人應就擴大的損失承擔相應責任。

司法實踐中還應注意對“發包人明知”的事實應結合當事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強的隱蔽性，無論發包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實，各方都會極力掩飾掛靠的事實，從而逃避監管。一般情況下，實際施工人不會直接以自己的名義參與施工管理，而在發包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項目部的印章或指定項目經理的簽字，發包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實際施工人同時留下痕跡的證據是較少的。這不僅會給認定“借用資質”的事實帶來困難，更難認定發包人對此“明知”的事實，除非發包人自愿承認“明知”。只有發包人向掛靠人或被掛靠人主張權利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發包人對“借用資質”掛靠施工的事實是明知的，進而減輕自己的責任。對于“發包人明知”的事實的舉證責任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。

（摘自《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）